Punibilidade

CONCEITO: é o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora contra quem praticou um fato típico e ilícito, sendo demonstrada sua culpabilidade.

LIMITES AO DIREITO DE PUNIR: a) temporal: prescrição; b) espacial: princípio da territorialidade; c) modal: princípio da humanidade das penas.

HIPÓTESES EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE: a) Parte Geral do Código Penal: art. 107, CP (rol exemplificativo); b) Parte Especial do Código Penal: reparação do dano no crime de peculato culposo; c) Legislação Especial: reparação nos crimes contra a ordem tributária, transação penal e suspensão condicional do processo (sursis); d) Constituição Federal: apesar de controvérsia, a imunidade parlamentar absoluta extingue a punibilidade. Vide Súmula 554, do Supremo Tribunal Federal.

Concausas: pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.

A relação entre as concausas podem ser:

1. absolutamente independentes: a causa efetiva não se origina da outra;

2. relativamente independentes: a causa efetiva se origina, direta ou indiretamente, da outra.

CAUSAS ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES:

Podem ser preexistente, concomitante e superveniente.

a) Preexistente: quando a causa efetiva é anterior à concorrente; Exemplo: "X" atirou contra "Y", às 20:00h, mas às 19:00h "Y" já estava envenenado, chegando a óbito em razão deste evenenamento. Por qual crime "X" responderá? Por ser uma causa absolutamente independente preexistente, responderá por tentativa de homicídio.

b) Concomitante: quando a causa efetiva ocorre ao mesmo tempo que a concorrente; Exemplo: Às 20:00h, "X" está envenenando "Y". Na mesma hora entra uma quadrilha no local do crime e mata "Y". Por qual crime "X" responderá? Por ser uma causa absolutamente concomitante, "X" responderá por homicídio na forma tentada e os  sujeitos que integram a quadrilha pelo crime de homicídio consumado. 

c) superveniente: quando a causa efetiva é posterior à concorrente. Exemplo: Às 19:00h "X" deu veneno para "Y'. Às 08:00h, caiu um lustre na cabeça de 'Y", o qual morreu em razão de traumatismo craniano. Neste caso, por ser causa absolutamente superveniente,  "X", que ministrou o veneno, vai resposnder por tentativa de homicídio.

CAUSAS RELATIVAMENTE INDEPENDENTES:

Também podem ser preexistente, concomitante e superveniente.

a) Preexistente: quando a causa efetiva é anterior à concorrente. Exemplo: "X" desfere golpes de faca contra um hemofílico. Como ele já era portador dessa doença, a causa é relativamente independente preexistente. "X" responderá pelo crime de homicídio consumado. Ressalte-se que, nesse caso, é imprescindível que ele o agente saiba que a vítima era hemofílica.

b) Concomitante: quando a causa efetiva ocorre ao mesmo tempo que a concorrente. Exemplo: "x" desfere um tiro contra "Y", este, vendo que a bala vem em sua direção sofre uma ataque cardíaco. Por qual crime responde "X"? Por ser uma causa relativamente independente concomitante, responderá por crime de homicídio consumado.

c) superveniente: quando a causa efetiva é posterior à concorrente. Aqui, trabalha-se com o art. 13,§1º, do Código Penal. 1) "por si só"  produz o resultado: a causa efetiva sai da linha de desdobramento da causa do risco concorrente (diante de uma causa efetiva imprevisível). Exemplo: "X" sofre um tiro, daí necessitou ir ao hospital. Lá o teto cai e em razão desse evento a vítima morre. Quem deu o tiro, responderá por tentativa. 2) "não por si só" produz o resultado: a causa efetiva está na linha de desdobramento causal normal do risco concorrente (diante de uma causa efetiva previsível). Exemplo: "X" sofre um tiro, que submeteu-se a uma cirurgia, oportunidade em que ocorreu um erro médico e em razão desse evento a vítima morre. Erro médico é "não por si só". Quem deu o tiro responde pelo crime consumado.

Nas causas relativamente independentes não mais se aplica a causalidade simples, mas sim a causalidade adequada. Somente haverá imputação do resultado ao agente se, no conjunto das causas fosse sua conduta, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada para a provocação do resultado concorrente.

Crimes contra o patrimônio

1. Bem jurídico tutelado: prevalece o entendimento de que os bens tutelados são: a propriedade, a posse e a detenção.

2. Sujeitos: em relação ao sujeito ativo trata-se de um crime comum. É irrelevante qualquer consideração relativa a qualidade do sujeito passivo, portanto, quem furta ladrão também responde pelo crime de furto.

O proprietário não pode ser sujeito ativo do crime de furto. Sobre o assunto, uma primeira corrente diz que o proprietário responderia pelo furto de coisa comum (art. 156, do Código Penal). Esse crime depende de representação. A segunda corrente diz que o proprietário responderia pelo crime de exercício arbitrário das próprias razões (arts. 345 e 346, ambos do Código Penal). 

O Possuidor da coisa pode ser crime de furto? Ele responderá por crime de apropriação indébita. A apropriação indébita se diferencia do crime de estelionato porque neste há o dolo ab initio. No referido crime de apropriação indébita, o dolo é posterior à posse.

O funcionário público pode ser sujeito ativo do crime de furto? se o agente se valer da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário, responderá pelo crime de peculato-furto; caso contrário, pelo crime de furto.

3. Tipo Objetivo 

Valor: a) de troca (economicamente apreciável); b) de uso (valor sentimental), aqui não se aplica o princípio da insignificância.

4. Requisitos do sobredito princípio:

a) Mínima ofensividade da conduta do agente;

b) Nenhuma periculosidade social da ação;

c) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

• Para os Tribunais, não há que se falar em aplicação desse princípio ao agente reincidente.

• "De minimus non cura praetor". A consequência desse princípio é a tipicidade material.
• Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a administração pública. O que tá em jogo é o dever de honestidade, o dever de probidade e não o valor da res.
• Para o STF, é possível a aplicação desse princípio ao crime de peculato.
• Não há que se falar da aplicação do princípio em destaque no crime de roubo, vez que o crime é complexo.

Aplicação da Lei Penal

A - CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS:

a) legais: são as qualificadoras*, agravantes e atenuantes, causas de aumento e causas de diminuição*;

b) judiciais: art. 59, do Código Penal. São assim chamadas porque a interpretação depende de intenso subjetivismo do juiz.

* Qualificadoras são as circunstâncias que trazem novos limites, mínimo e máximo, expressos para a fixação da pena.

* Causas de aumento e de diminuição são as que aumentam a pena em fração.

B - MODELO TRIFÁSICO DE HUNGRIA

1ª FASE: o objetivo é fixar a pena-base. 1º passo: o juiz deve fixar os limites mínimo e máximo da pena-base, partindo do preceito secundário do tipo fundamental ou da qualificadora; 2º passo: o juiz fixará a pena-base a partir das circunstâncias judiciais. Obs 1: a operação se inicia do mínimo para consagrar o princípio da Presunção de Inocência. Obs 2: as circunstâncias judiciais não podem trazer a pena aquém dos limites mínimo e máximo estabelecido. Obs 3: a influência das circunstâncias judiciais ficam ao poder de arbítrio do juiz.

2ª FASE: partindo da pena-base fixada incidirão agravantes e atenuantes. Obs 1: prevalece na doutrina e é pacífica orientação nos tribunais que agravantes e atenuantes não podem extrapolar os limites mínimo e máximo da pena-base. Vide Súmula 231, do STJ. Na doutrina.

3ª FASE: aqui é possível transbordar os limites mínimo e máximo da pena-base. Pode transbordar porque o quantum de aumento e de diminuição já está expresso na lei.

A consequência pelo descumprimento do sistema trifásico, previsto no art. 68, do CP, causa a NULIDADE.

C - CONFLITO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS

a) no concurso de qualificadoras, prevalece que uma qualificará o crime e as demais incidirão como agravantes;

b) no conflito entre circunstâncias judiciais, as de caráter subjetivo prevelecem. A subjetivas são as cinco primeiras do texto do art. 59, do CP; as objetivas, as três últimas;

c) no conflito de atenuantes e agravantes, prevalecem as de caráter subjetivo e dentre elas os motivos, a personalidade do agente e a reincidência. Vide art. 67, do Código Penal;

d) no concurso de causas de aumento e de diminuição, primeiramente serão analisadas as da parte especial e depois a geral. No concurso de causas de aumento e de diminuição da parte especial o juiz pode aplicar uma só, prevalecendo as que mais aumente ou diminua. No concurso de causas de aumento e de diminuição da parte geral todas incidem na ordem que beneficiar o réu. Vide Súmula 443.

Inquérito Policial

1. CONCEITO: é um procedimento administrativo inquisitório e preparatório, consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa para a apuração da infração penal e de sua autoria, presidido pela autoridade policial, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Nas contravenções e nos crimes cuja pena máxima não seja superior a 02 anos, cumulada ou não com multa, sujeitas ou não a procedimento especial, utiliza-se o TCO (Termo Circunstanciado de Ocorrência).

2. NATUREZA JURÍDICA: trata-se de procedimento administrativo. Se o delegado cometer alguma  ilegalidade, afeta o processo? não, pois eventuais vícios existentes no inquérito  não afetam a ação penal a que deu origem.

3. PRESIDÊNCIA: fica a cargo da autoridade policial, exercendo as funções de polícia judiciária. Alguns doutrinadores distinguem polícia judiciária e polícia investigativa. Polícia Judiciária é a polícia que auxilia o Poder Judiciário no cumprimento de suas ordens. Já a polícia investigativa é a polícia que atua na apuração de infrações penais e de sua autoria. Vide art. 144, §1º, da Constituição Federal

4. ATRIBUIÇÃO DA POLÍCIA INVESTIGATIVA: se o crime for de competência da Justiça Militar da União, as Forças Armadas são responsáveis pela investigação, por meio de um encarregado na condução do inquérito; se o crime for de competência da Justiça Federal ou Eleitoral, Polícia Federal; se o crime for de competência da Justiça Estadual, Polícia Civil. À Polícia Federal também incumbe proceder à investigaçaõ de infrações da competência da Justiça Estadual. Lei 10.446/02, art. 1º, parágrafo único.

5. CARACTERÍSTICAS: a) é uma peça escrita; b) é instrumental: em regra, o Inquérito é um instrumento utilizado pelo Estado para colher elementos de informação quanto à materialidade e à autoria; c) é obrigatório: havendo um mínimo de elementos, o delegado deve instaurar o inquérito. Exemplo: a vítima faz um requerimento para o delegado, ocasião em que este indefere o pedido. Cabe, então, um recurso inonimado para o Chefe de Polícia (em alguns Estados, ao Secretário de Segurança Pública, em outros, ao Diretor-Geral); d) é dispensável: se o titular da ação penal contar com peças de informação com prova do crime e de sua autoria, a instauração do Inquérito Policial é dispensada; e) é sigiloso: apesar do sigilo, quem tem acesso aos autos? o juiz, o Ministério Público e os advogados (art. 5º, LXIII, da CF/88. O art. 7º, XIV, da Lei 8.096/94 (Estatuto da Advocacia) assegura ao advogado o acesso aos autos do processo mesmo sem procuração. O mesmo tem acesso à informações já introduzidas no inquérito, mas não em relação às diligências em andamento (STF HC 82354; HC 90232). Se no Inquérito Policial houve quebra de sigilo de dados bancários, eleitorais etc, o advogado só pode ter acesso se tiver procuração nos autos. Qual a medida cabível quando o delegado nega o acesso dos autos do Inquérito Policial? depende. Se ingressar como advogado, discutindo a prerrogativa e alegando cerceamente de defesa do direito líquido e certo, a medida cabível é o Mandado de Segurança. Por outro lado, se for para defender interesses do agente: o cliente encontra-se preso ou se a quebra de sigilo de dados bancários resultou em prisão, caberá a impetração de Habeas Corpus em ambas as hipóteses. Para o STF, sempre que puder resultar, ainda que de modo potencial prejuízo à liberdade de locomoção, será cabível Habeas Corpus;   f) é inquisitivo: aqui não há contraditório e não há ampla defesa (art. 306, § 1º, do CPP); g) é informativo: visa a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal. Qual a diferença entre elementos de informação e prova? Elementos de informação são elementos colhidos na fase investigatória, não havendo contraditório e ampla defesa. Em regra esses elementos servem para a decretação de medidas cautelares  e para a formação da "opinio delicti". Já a prova refere-se à fase judicial, respeitando o sistema acusatório, com observância do contraditório e ampla defesa. Valor probatório dos elementos informativos: não podem fundamentar uma condenação, pois não foi produzido sob o rivo do contraditório e da ampla defesa. Por outro lado, tais elementos, isoladamente, não podem fundamentar uma condenação. Porém, não devem ser ignorados pelo juiz, podendo-se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação da convicção do juiz (STF RE 287658 e REAGR 425734). Vide art. 155, CPP. Provas Cautelares: quando existe um risco de desaparecimento do objeto no decurso do tempo. Exemplo: interceptação telefônica e busca e apreensão. Nessas provas cautelares o contraditório é diferido, pois se dá em momento posterior. Provas não repetíveis: são colhidas na fase investigatória porque não podem ser produzidas novamente na fase processual. Exemplo: realização do exame de corpo delito no local do crime. Provas antecipadas: em virtude de sua relevãncia e urgência, são produzidas antes de seu momento processual oportuno, e até antes do início do processo, porém com a observância do contraditório real. Exemplo: art. 255, do CPP (depoimento da perpetuam rei memorium); h) é indisponível: o delegado não pode arquivar o Inquérito Policial art. 17, do CPP). Só o juiz, a requerimento do Ministério Público. i) é discricionário: em relação às diligências, o Inquérito Policial é discricionário (art. 14, do CPP).

6. FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL: a) na ação penal privada, a instauração fica condicionada ao ofendido ou de representação legal; b) na ação penal condicionada, à representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça; c) na ação penal pública: de ofício (portaria), requisição do Juiz ou Ministério Público, requerimento do ofendido, auto de prisão em flagrante, notícia oferecida por qualquer do povo (delatio criminis). *Delatio Criminis qualificada: é uma denúncia anônima (Disque Denúncia). Antes de instaurar o Inquérito Policial deve a autoridade policial verificar a procedência das informações STF HC 84827. *Notitia criminis: é o conhecimento pela autoridade , espontâneo ou provocado, de um fato delituoso. Espécies: a) cognição imediata: a autoridade policial toma conhecimento dos fatos por meio de suas atividades rotineiras; b) cognição mediata: a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de expediente escrito; c) cognição coercitiva: a autoridade policial toma conhecimento do fato em virtude da apresentação do indivíduo preso em flagrante.

Nulidades

A nulidade é a sanção pela prática de um ato em desconformidade com a lei.
1º lugar: nulidade
2º lugar: absolvição

Exceção: a nulidade decorre do acolhimento de tese de mérito. Exemplo: tráfico de drogas, crime de moeda falsa ou estelionato.

Pedidos:
a) Nulidade "ab initio": denúncia inepta, incompetência absoluta e ilegitimidade da parte. Exemplos: "pedir que seja anulado 'ab initio' o processo"; "que seja declarada a nulidade 'ab initio' do processo".
b) Nulidade a partir de: denúncia, citação, resposta, audiência (ato viciado). Exemplo: "que seja anulado a partir da audiência".

c) Fundamento legal da nulidade: a) violação do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF); art. 564, do CPP; art. 8º , do Decreto 678/98.

Extinção da Punibilidade

HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

A) MORTE (art. 107, I, do CP): Prova-se a morte com a Certidão de Óbito. Ainda que haja a declaração de ausência, não torna-se extinta a punibilidade. Se a certidão de óbito é falsa, pode voltar com a ação após o trânsito em julgado? Existem duas posições:

1ª: não pode voltar a ação, pois não existe revisão criminal "pro societate". Essa é a posição da doutrina.

2ª: Pode voltar a ação, pois trata-se de ato inexistente. Essa é a posição do STF.

B) ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO (art. 107, II, do CP): é uma causa de extinção da punibilidade. O veículo é a lei, portanto, é editada no Congresso Nacional.

ATENÇÃO: Anistia à época da ditadura militar. Para o STF, é válida a lei de anistia brasileira. A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem posição pacífica no sentido de que a ditadura não pode fazer lei de anistia. Já a graça e o indulto são feitos pelo Presidente da República, por meio de decreto legislativo. Ressalte-se que, a graça é individual e o indulto é coletivo.

C) PELA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL: abolitio criminis. Lembrar do problema envolvendo o art. 213, do Código Penal e o revogado art. 214, do mesmo diploma.

D) PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO: DECADÊNCIA: Aplica-se à queixa e à representação. O prazo é de 06 meses (prazo de direito penal material). O termo inicial é o conhecimento da autoria. Exemplo: Se o conhecimento da autoria se deu em 11/04, o prazo final para oferecer queixa é o dia 10/10. ATENÇÃO: O prazo de 06 meses é para ofererecer queixa-crime, e esse prazo não se suspende e não se interrompe. Se for a ação penal pública condicionada à representaçaõ, o prazo é de 06 meses para representar. PEREMPÇÃO: É uma causa de extinção da punibilidade que se aplica à ação penal privada nos seguintes casos: a) quando o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; b) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; d) quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

E) RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA E PERDÃO: ambos são causas de extinção da punibilidade. Revelam um desejo incompatível com a vontade de processar. A diferença entre ambos é que a renúncia é pré-processual e o perdão é processual. Observação: ficar atentos para as hipóteses que a renúncia e o perdão são tácitos.

F) RETRATAÇÃO: exemplo: crime de falso testemunho.

G) PERDÃO JUDICIAL: Tem que estar expresso em lei. Exemplo: homicídio culposo, § 5º, art. 121, do Código Penal, que assim dispõe: "Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.". A Jurisprudência estende o perdão judicial do Código Penal para o Código de Trânsito Brasileiro.